Zum Vergütungsrisiko bei unwirksamer Arbeitgeberkündigung

Der Anspruch auf Annahmeverzugslohn gemäß § 615 S. 1 BGB ist für den Fall einer unwirksamen oder erst zu einem späteren Zeitpunkt wirksamen Arbeitgeberkündigung von den Arbeitsvertragsparteien nicht komplett im Voraus abdingbar. Dies entschied der 5. Senat des BAG auf Anfrage des 2. Senats mit Beschluss vom 28. Januar 2026 (Az. 5 AS 4/25) – und änderte damit seine bisherige Auffassung.

Sachverhalt

Dem Beschluss lag eine Anfrage des Zweiten Senats gemäß § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG zugrunde. In dem von ihm zu beurteilenden Sachverhalt ging es um die Frage, ob der Anspruch eines gekündigten Arbeitnehmers auf Annahmeverzugslohn gemäß § 615 BGB durch die arbeitsvertragliche Vereinbarung US-amerikanischen Rechts wirksam ausgeschlossen worden war. Der 2. Senat beabsichtigte, dies zu verneinen und § 615 Satz 1 BGB insoweit als zwingende Norm anzusehen, als von ihr für den Fall einer unwirksamen oder erst später wirkenden Kündigung auch nicht durch Rechtswahl abgewichen werden darf (Az. 2 AZR 91/24 (A)). Diese Auffassung stand im Widerspruch zu einer vorausgegangenen Entscheidung des 5. Senats, der § 615 BGB gerade nicht als Bestimmung zwingenden Rechts und daher als nach Art. 8 Rom I-VO durch Parteivereinbarung vollständig abdingbar angesehen hatte (Az. 5 AZR 55/19).

Entscheidungsgründe

Zwar sei, so der 5. Senat, § 615 S. 1 BGB grundsätzlich dispositiv und damit abdingbar. Eine im Voraus erklärte vollständige Abbedingung von Annahmeverzugsansprüchen für den Fall einer unwirksamen oder erst später wirkenden Arbeitgeberkündigung sei aber dennoch unzulässig. Dies ergebe sich aus der Systematik und Entstehungsgeschichte der Norm. Anders als § 619 BGB, der ausdrücklich einen Unabdingbarkeitsschutz vorsehe, enthalte § 615 BGB keine entsprechende Regelung. Aus der historischen Entwicklung ergebe sich vielmehr, dass § 615 S. 1 BGB nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich dispositiv sein sollte. Auch aus später eingeführten zwingenden Vorschriften lasse sich kein anderes Verständnis ableiten. Die Grenze der Abdingbarkeit sei allerdings erreicht, wenn durch die vertragliche Gestaltung der mit den zwingenden Kündigungsschutzvorgaben bezweckte Erhalt des Arbeitsverhältnisses - oder zumindest dessen verlängerte Dauer - als Grundlage des Arbeitsentgelts unterlaufen werde. Der Arbeitgeber dürfe sich im Fall einer unwirksamen oder mit unzutreffender Frist erklärten Kündigung nicht im Voraus vollständig von Annahmeverzugslohnansprüchen befreien. Eine solche Regelung sei nach § 134 BGB unwirksam, da sie den vom Kündigungsschutzrecht angestrebten Schutz umgehen würde. Dieser erstrecke sich nicht lediglich auf den formalen Bestand des Arbeitsverhältnisses, sondern auch auf den Fortbestand des Vergütungsanspruchs. So setze § 11 KSchG ausdrücklich voraus, dass bei unwirksamer Kündigung ein Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs besteht. Auch die Regelungen zur gerichtlichen Auflösung gegen Abfindung (§§ 9, 10 KSchG) seien ein Beleg dafür, dass dem Arbeitsplatz eine wirtschaftliche Schutzfunktion zukomme. Entsprechendes gelte für die Kündigungsfristen des § 622 BGB, die dem Arbeitnehmer Zeit zur beruflichen Neuorientierung verschaffen und seine wirtschaftliche Existenzgrundlage vorübergehend sichern sollen, sowie für § 626 BGB im Zusammenspiel mit den kündigungsschutzrechtlichen Vorgaben. Wäre § 615 Satz 1 BGB für Fälle unwirksamer Kündigungen oder zu kurz bemessener Kündigungsfristen als im Voraus vollständig abdingbar anzusehen, sei der durch die genannten Bestimmungen vermittelte wirtschaftliche Schutz faktisch entwertet. Die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der Kündigung verlöre damit vollkommen an Bedeutung, da der Arbeitnehmer im Fall seiner Nichtbeschäftigung ohnehin keinen Anspruch auf die Zahlung seiner Vergütung hätte.

Fazit für die Praxis

Die Pflicht zur fortgesetzten Zahlung der Vergütung ergibt sich im Fall einer Kündigung, über deren Wirksamkeit gestritten wird, aus § 615 S. 1 BGB (Annahmeverzugslohn). Danach müssen Arbeitgeber die Vergütung im Fall einer unwirksamen bzw. vorfristig erklärten Kündigung grundsätzlich weiterzahlen, auch wenn der gekündigte Arbeitnehmer während der rechtlichen Klärung keine Arbeitsleistung erbracht hat. Diese Regelung bleibt zwar im Grundsatz dispositiv. Ein vollständiger, im Voraus vereinbarter Ausschluss des Annahmeverzugslohns für den Fall einer unwirksamen oder erst später wirkenden Kündigung ist jedoch gleichwohl nicht möglich: Denn der 2. Senat und der 5. Senat des BAG sind nunmehr dahingehend einig, dass der Kündigungsschutz nicht nur den formalen Bestand des Arbeitsverhältnisses, sondern auch die wirtschaftliche Absicherung des Arbeitnehmers im Auge hat.