Dauerhafter Boykott eines Aufsichtsrats begründet keine Ergänzung des Aufsichtsrats durch das Gericht

Auch wenn der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft durch ein dauerhaftes Fernbleiben eines Aufsichtsratsmitglieds beschlussunfähig wird, führt dies dennoch nicht zur gerichtlichen Bestellung eines ergänzenden Aufsichtsrats. Die Gesellschafter haben die Möglichkeit der Abberufung des Aufsichtsratsmitglieds durch die Hauptversammlung. Das ergibt sich aus einem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 09.01.2024 (II ZB 20/22).

Sachverhalt

Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH) liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die in den dreiköpfigen Aufsichtsrat einer AG berufene Aufsichtsrätin blieb allen Aufsichtsratssitzungen fern. Mit dem eigenen Fernbleiben wollte sie die Durchsetzung einer Forderung der AG gegen eine Erbengemeinschaft, der sie angehörte, verhindern. Da die Satzung eine Anwesenheit von drei Aufsichtsratsmitgliedern für die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats festlegte, führte die dauerhafte Abwesenheit zur dauerhaften Beschlussunfähigkeit des Aufsichtsrats.

Zwei Vorstandsmitglieder und die beiden weiteren Aufsichtsräte begehrten daher die gerichtliche Bestellung eines Ersatzaufsichtsratsmitglieds. Die Vorinstanzen haben die Ersatzbestellung abgelehnt. Hiergegen wandten sich die Antragssteller mit der Beschwerde.

Die Entscheidung des BGH vom 09.01.2024 (II ZB 20/22)

Die Beschwerde hatte keinen Erfolg. Nach Ansicht des BGH lägen die Voraussetzungen einer gerichtlichen Bestellung eines Aufsichtsrats (§ 104 Abs. 1 AktG) nicht vor. Denn eine solche Aufsichtsratsbestellung durch das Gericht könne nur erfolgen, wenn dem Aufsichtsrat die zur Beschlussfähigkeit erforderliche Anzahl von Mitgliedern nicht angehöre. Entscheidend sei demnach eine numerische Betrachtung des Aufsichtsrats. Nach Ansicht des Gerichts sei die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats nur bei einer dauerhaften rechtlichen und/oder tatsächlichen (z.B. Krankheit, Unerreichbarkeit oder dauerhafter Interessenkonflikt) Verhinderung eines Aufsichtsratsmitglieds gefährdet. Demgegenüber sei die vorliegend boykottierende Aufsichtsrätin weder rechtlich noch tatsächlich dauerhaft an der Ausübung ihres Aufsichtsratsmandats gehindert. Auch ein nur punktueller Interessenkonflikt berechtigte nicht gerichtlichen Ersatzbestellung.

Nach der Ansicht des BGH könne auch ein dauerhaftes Boykottverhalten eines Aufsichtsratsmitglieds nicht mit dem vom Gesetzgeber angedachten engen Anwendungsfällen für eine Ersatzbestellung gleichgesetzt werden.

Praxishinweis

Der Aufsichtsrat ist von wichtiger Bedeutung für ein Unternehmen. Er stellt vorrangig ein Kontrollgremium dar, welches von Gesetz wegen zwingend ist oder von den Gesellschaftern durch den Gesellschaftervertrag eingesetzt wird.

Bei der AG und der KGaA besteht eine gesetzliche Pflicht zur Einrichtung eines Aufsichtsrats. Ebenso bei Genossenschaften ab 20 Mitgliedern. Bei der GmbH und den Personengesellschaften besteht grundsätzlich keine solche Pflicht. Diese können einen Aufsichtsrat freiwillig implementieren (fakultativer Aufsichtsrat). Eine Ausnahme und damit eine Pflicht zur Bildung eines Aufsichtsrats besteht für die GmbH, wenn sie mehr als 500 Beschäftigte hat (sog. mitbestimmte GmbH). Der Aufsichtsrat wird im Regelfall von der Versammlung der Gesellschafter bestellt oder nach den Vorgaben des Mitbestimmungsrechts durch die Arbeitnehmervertreter (mit-)besetzt.

Die Aufgaben des Aufsichtsrates sind für das Unternehmen von unterschiedlicher Bedeutung – dementsprechend ist außerhalb der gesetzlichen Pflichtfälle im Einzelfall abzuwägen, ob ein unternehmerischer Mehrwert durch einen Aufsichtsrat besteht:

• Personalkompetenz zur Bestellung und Abberufung des Vorstands
• Überwachung der Rechtmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit der Geschäftsführung:
  Der Aufsichtsrat hat die primäre Aufgabe, die ordnungsgemäße Geschäftsführung durch die Geschäftsleitungsorgane der Gesellschaft (Vorstand/Geschäftsführung) zu überwachen. Dies umfasst neben der Rechtsaufsicht (d.h. Einhaltung von Gesetzen und interner Vorgaben (etwa Geschäftsordnungen und Geschäftspläne)) auch die Prüfung der Wirtschaftlichkeit der Entscheidungen der Geschäftsleitung.
• Beratungsfunktion:
  Dem Aufsichtsrat kann für bestimmte, in der Regel wertmäßig umfassende und/oder kritische, Entscheidungen auch eine Beratungsfunktion der Geschäftsleitung zukommen. Allerdings umfasst dies keine unmittelbaren operativen Funktionen.
• (Mit-)Entscheidungsbefugnisse:
  Über die Beratungsfunktion (s.o.) hinaus können auch einzelne Mitsprache- und Mitentscheidungsbefugnisse satzungsmäßig vorgesehen werden (z.B. Zustimmungserfordernis bei bestimmten Geschäften). Dies kann auch Mitwirkungsmöglichkeiten bei der Gestaltung der allgemeinen Unternehmensstrategie und -organisation (bspw. Marktpositionierung oder Strukturierung des Personals und Vertriebssystems) umfassen.
• Berichterstattung:
  Der Aufsichtsrat prüft den von der Geschäftsleitung erstellten Jahresabschluss der Gesellschaft und berichtet an die Hauptversammlung.

Dieser Bedeutung des Aufsichtsrats entsprechend muss ein Aufsichtsrat stets handlungs- und funktionsfähig sein. Um dies sicherzustellen, sieht das Gesetz auch in Ausnahmefällen die Möglichkeit zur gerichtlichen Bestellung eines Ersatzaufsichtsrats vor (§ 104 AktG).

Mit seinem Beschluss stellt der BGH nunmehr klar, dass ein boykottierendes Aufsichtsratsmitglied nicht gerichtlich durch ein Ersatzmitglied ausgewechselt werden kann. Im Gegenteil verweist der BGH auf den gesellschaftsrechtlichen Weg, dem boykottierendem Aufsichtsratsmitglied mit einer Abberufung zu begegnen. Ein nachweisbares Boykottverhalten kann einen wichtigen Grund zur Abberufung begründen. Wichtig ist hierbei, dass die Gesellschaft selbst keinen Fehler begeht (etwa eine formell fehlerhafte Aufsichtsratseinberufung) und den boykottierenden Aufsichtsrat zur ordnungsgemäßen Teilnahme an den Aufsichtsratssitzungen dokumentiert auffordert.

Um derartige Konfliktsituationen, die zudem nicht selten mit langandauernden gerichtlichen Auseinandersetzungen verbunden sind, zu vermeiden, können in den Gesellschaftsverträgen bereits Lösungsmöglichkeiten bereitgehalten werden. So ließen sich ein Boykottverhalten eines Aufsichtsratsmitglieds oder Fälle der Verfolgung allein von Individualinteressen des Aufsichtsratsmitglieds (wie in dem vom BGH entschiedenen Fall ebenfalls gegeben) satzungsmäßig als Fälle zur Abberufung aus wichtigem Grund regeln.